شرح الجامع الصحيح لابن بطال

[كتاب الكفالة]
  
              

          ░░39▒▒ [░1▒ بَابُ الكَفَالَةِ في القَرْضِ وَالدُّيُونِ بِالأَبْدَانِ وَغَيْرِهَا
          وَبَعَثَ عُمَرُ حَمْزَةَ بنَ عَمْرٍو مُصَدِّقًا، فَوَقَعَ رَجُلٌ عَلَى جَارِيَةِ امْرَأَتِهِ، فَأَخَذَ حَمْزَةُ مِنَ الرَّجُلِ كَفِيلًا حَتَّى قَدِمَ عَلَى عُمَرَ، وَكَانَ عُمَرُ قَدْ جَلَدَهُ مِائَةً، فَصَدَّقَهُمْ وَعَذَرَهُم بِالجَهَالَةِ.
          وَقَالَ جَرِيرٌ وَالأَشْعَثُ لابنِ(1) مَسْعُودٍ في المُرْتَدِّينَ: اسْتَتِبْهُمْ وَكَفِّلْهُمْ، فَتَابُوا(2) وَكَفَلَهُمْ عَشَائِرُهُمْ. وَقَالَ حَمَّادٌ: إِذَا تَكَفَّلَ بِنَفْسٍ فَمَاتَ، فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ. وَقَالَ الحَكَمُ: يَضْمَنُ.
          فيهِ أَبُو هُرَيْرَةَ: (عَنِ النَّبيِّ صلعم، أَنَّهُ ذَكَرَ رَجُلًا مِنْ بَنِي إِسْرَائِيلَ، سَأَلَ بَعْضَ بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنْ يُسْلِفَهُ أَلْفَ دِينَارٍ، قَالَ(3): ائْتِنِي بِالشُّهَدَاءِ أُشْهِدُهُمْ، قَالَ: كَفَى بِاللهِ شَهِيدًا، قَالَ: ائتِنِي(4) بِالكَفِيلِ، قَالَ: كَفَى بِاللهِ كَفِيلًا فَدَفَعَهَا إِلَيْهِ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى، فَخَرَجَ في البَحْرِ فَقَضَى حَاجَتَهُ، ثُمَّ الْتَمَسَ مَرْكَبًا يَقْدَمُ عَلَيْهِ لِلأَجَلِ الَّذِي أَجَّلَهُ، فَلَمْ يَجِدْ، فَأَخَذَ خَشَبَةً فَنَقَرَهَا، فَأَدْخَلَ فِيهَا أَلْفَ(5) دِينَارٍ وَصَحِيفَةً مِنْهُ إِلَيه، ثُمَّ أَتَى بِهَا البَحْرِ](6)، / وقَالَ(7): اللَّهُمَّ تَعْلَمُ أَنِّي تَسَلَّفْتُ مِنْهُ، وَسَأَلَنِي شَهِيدًا وَكَفِيلًا(8)، فَرَضِيَ بِكَ...) وذكر الحديثَ. [خ¦2291]
          قالَ المُهَلَّبُ: الكفالة بالقرض(9) الَّذي هو السَّلف بالأموال كلِّها جائزةٌ، وحديث الخشبة أصل في الكفالة بالدُّيون مِنْ قرضٍ كانت أو بيعٍ، والكفالة بالأبدان والحدود غير صحيحةٍ، ويستحقُّ(10) المُدَّعَى عليه الحدَّ حتَّى يُنظر في أمره، إلَّا أنَّ جمهور الفقهاء قد أجازوا الكفالة بالنَّفس، هذا قول مالكٍ واللَّيْثِ والثَّوْرِيِّ والأوزاعيِّ(11) وأبي حنيفةَ وأحمدَ(12) واختلف عن الشَّافعيِّ، فمرَّةً أجازها ومرَّةً ضعَّفها.
          وقالت طائفةٌ: لا تجوز الكفالة بالنَّفس، ولم يختلف الَّذين أجازوها في النَّفس أنَّ المطلوب إن غاب أو مات لم يقم على الكفيل به حدٌّ، ولا لزمه(13) قصاصٌ، فصارت الكفالة بالنَّفس عندهم غير موجبةٍ لحكمٍ في البدن.
          وشذَّ أبو يُوسُفَ ومُحَمَّدٌ، فأجازا الكفالة في الحدود والقصاص، وقالا: إذا قال المقذوف أو المدعي للقصاص: بيِّنتي حاضرةٌ، كفلته ثلاثة(14) أيَّامٍ، واحتجَّ لهما الطَّحَاوِيُّ بما رُوِيَ عن حَمْزَةَ(15) بنِ عَمْرٍو وابنِ مَسْعُودٍ وجَرِيْرِ بنِ عبدِ اللهِ والأَشْعَثِ أنَّهم حكموا بالكفالة بالنَّفس بمحضر الصَّحابة حتَّى كتب إلى عُمَرَ في ذلك، ولا حجَّة فيه لأنَّ ذلك إنَّما كان على سبيل التَّرهيب على المطلوب والاستيثاق، لا أنَّ ذلك لازمٌ لِمَنْ تكفَّل إذا زال المتكفَّل به لأنَّه يؤدي ما ضمن في ذمَّته عمَّن تكفَّل عنه، وإنَّما تصحُّ الكفالة في الأموال لأنَّه يؤدي ما ضمن في ذمَّته عمَّنْ تكفَّل عنه(16)، وأصل الكفالة في المال قوله ╡: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ}[يوسف:72]أي كفيلٌ وضامنٌ.
          واختلف الفقهاء في مَنْ تكفَّل بالنَّفس أو بالوجه، هل يلزمه ضمان المال؟ فقال الكوفيُّون: مَنْ تكفَّل بنفس رجلٍ لم يلزمه الحقُّ الَّذي على المطلوب. وهذا(17) أحد قولي الشَّافعيِّ، وقال مالكٌ واللَّيْثُ والأوزاعيُّ: إذا تكفَّل(18) بنفسه وعليه مالٌ، فإنَّه إن لم يأت به غرم المال، ويرجع به على المطلوب، فإن اشترط ضمان نفسه أو وجهه وقال: لا أضمن المال فلا شيء عليه مِنَ المال. قال: والحجَّة لِمَنْ أوجب غرم المال أنَّ الكفيل قد علم أنَّ المضمون وجهه لا(19) يطلب بدمٍ وإنَّما [يطلب بمالٍ، فإذا ضمنه له ولم يأته(20) به فكأنَّه قد فوَّته عليه وغرَّه منه فلذلك لزمه المال. واحتجَّ الطَّحَاوِيُّ للكوفيِّين فقال: أمَّا ضمان المال بموت المكفول به فلا معنى له إذ لم يشترطه لأنَّه إنَّما كفل(21) بالنَّفس وقد فاتت، ولا قيمة لها يرجع إليها بعد غُرمها(22)، وأيضًا فإنَّه تكفَّل بالنَّفس ولم يتكفَّل بالمال، فمحالٌّ أن يلزمه ما لم يتكفَّل به.
          قالَ المُهَلَّبُ: وفي حديث الخشبة أنَّ مَنْ صحَّ منه التَّوكُّل على الله فإنَّ الله ╡ مليءٌ بنصره وعونه، قال الله تعالى: {وَمَن يَتَوَكَّلْ عَلَى اللهِ فَهُوَ حَسْبُهُ}[الطَّلاق:3]فالَّذي نقر الخشبة توكَّل على الله ╡ ووثق به في تبليغها وحفظها، والَّذي سلَّفه وطلب الكفيل صحَّ منه أيضًا التَّوكُّل على الله ╡ لأنَّه قنع بالله كفيلًا وحميلًا، فوصَّل الله(23) إليه ماله، وسيأتي حكم أخذ الرَّجل الخشبة حطبًا لأهله في كتاب اللُّقطة إن شاء الله تعالى [خ¦2430]](24).

[1] في المطبوع: ((لعبد الله بن)).
[2] في (ز) صورتها: ((فأبوا)).
[3] في المطبوع: ((فقال)).
[4] في المطبوع: ((فقال فائتني)).
[5] في المطبوع: ((الألف)).
[6] ما بين معقوفتين مطموس في (ص).
[7] في (ز): ((فقال)).
[8] في (ص): ((أو كفيلًا)).
[9] في (ز): ((في القرض)).
[10] في (ز) صورتها: ((ويسجن)).
[11] قوله: ((والأوزاعيِّ)) ليس في (ز).
[12] في (ص): ((ومحمَّد)).
[13] في (ص): ((حدٌّ ولازمه)).
[14] في (ز): ((ثلاث)).
[15] في (ص): ((بما روى حمزة)).
[16] قوله: ((وإنَّما تصحُّ الكفالة في الأموال لأنَّه يؤدي ما ضمن في ذمِّته عمن تكفَّل عنه)) ليس في (ز).
[17] في (ز): ((وهو)).
[18] في (ز): ((كفل)).
[19] قوله: ((لا)) ليس في (ز).
[20] في المطبوع: ((يأت)).
[21] في المطبوع: ((تكفَّل)).
[22] في المطبوع: ((عدمه)).
[23] قوله: ((الله)) ليس في المطبوع.
[24] ما بين معقوفتين مطموس في (ص).